Stadsverarming Utrecht Strijd voor een eerlijke, duurzame stadsverwarming in Utrecht
Hoe groot gaat het Utrechtse college van B&W de juridische problemen rondom de sjoemelwoningen maken?
Inmiddels hebben we in Utrecht twee vergaderingen achter de rug inzake de sjoemelwoningen. Een raadsinformatieavond (RIA) op 10 maart (waar door de raad waarheidsvinding werd gedaan) en een commissievergadering (Stad & Ruimte) op 24 maart.
In aanloop naar deze laatste commissievergadering liet het college weten dat de landsadvocaat onderzoek had gedaan en dat de gemeente publieks-rechtelijk niets verkeerd had gedaan bij het verlenen van de omgevingsvergunningen. In deze ‘second opinion‘ rondde de landsadvocaat wel met een grote ‘maar’ af wat betreft mogelijke aansprakelijkheidsstelling, door te stellen:
Paragraaf 6.4: Wij schatten de kans dan ook uiterst gering in dat de Gemeente aansprakelijk is voor schade wegens het verstrekken van de omgevingsvergunning. Aansprakelijkheid zou ons inziens eerst aan de orde kunnen zijn indien sprake is van een onrechtmatige (overheids)daad. De enkele omstandigheid dat achteraf moet worden geconstateerd dat door het bevoegd gezag een EPC berekening is geaccepteerd waarvoor een onjuiste waarde is toegepast, valt bezwaarlijk als onrechtmatig te kwalificeren. Dit is mogelijk anders indien de gemeente, handelend in haar hoedanigheid van bevoegd gezag, bekend was of redelijkerwijs behoorde te zijn met de onjuiste invoer van gegevens en desondanks tot vergunningverlening is overgegaan wetende dat daarmee niet aan het Bouwbesluit kon worden voldaan. Van dergelijke omstandigheden is ons niet gebleken.
Deze omstandigheden zijn echter weldegelijk aanwezig. In al haar uitingen en communicatie heeft de gemeente Utrecht in de recente periode immers blijk gegeven van het al lange tijd op ambtelijk niveau geïnformeerd te zijn geweest van de problemen rondom de afwaardering van de Eneco centrale.
Het college koos echter tijdens de commissievergadering van 24 maart niet voor het beëindigen van alle onduidelijkheid. Voor de nog te vergunnen woningen van 27 projecten die na 19 februari 2016 nog moeten worden vergund en waarvoor de gemeente reeds grondtransacties heeft afgerond, bleef het college namelijk vaag. Het college wilde geen duidelijke stelling nemen of voor deze projecten ontwikkelaars wel of niet met het hoge opwekrendement mogen rekenen.
Klokkenluider Henk-Jan Visscher van Visscher Advies wil graag wat duidelijkheid in deze situatie scheppen en ging voor toekomstige woningeigenaren en projectontwikkelaars naar zijn huisjurist met deze kwestie. Onderstaand en in deze bijlage treft u de zienswijze op deze zaak van zijn juriste.
Van: Henk-Jan Visscher
Verzonden: dinsdag 5 april 2016 11:11
Aan: ‘secretariaatvanhooijdonk@utrecht.nl‘; ‘SecretariaatJansen’; ‘secretariaatgeldof@utrecht.nl‘
Onderwerp: Urgent : Juridisch advies m.b.t. Sjoemelwoningen Eneco / Utrecht (Visscher) ** DOOR DE WETHOUDER LATEN LEZEN **
Geachte wethouders,
Op maandag 25 januari 2016 informeerden wij uw college over “het gesjoemel” met de rendementen van Eneco stadsverwarming. Onze goede intenties zijn u inmiddels wel bekend.
Ondanks alle inspanningen is er sindsdien niet veel duidelijkheid gekomen. Sterker nog, juist omdat het college van B&W niet expliciet heeft uitgesproken dat er een financiële compensatie volgt voor de 240 St. reeds vergunde woningen, blijft de onzekerheid voor de betrokken projectontwikkelaars, bouwbedrijven en kopers voortduren.
Voor de 6 + 21 St. projecten waarvoor nog géén aanvraag is gedaan had B&W ook direct duidelijkheid kunnen- en moeten verschaffen. Door dat niet te doen, passen grote ontwikkelaars (BPD en ASR Vastgoedontwikkeling) inmiddels hun ambities m.b.t. energieneutraal bouwen aan. Dit geeft opnieuw veel onrust bij betrokken projectontwikkelaars, bouwbedrijven en kopers. Meer regie is absolute noodzaak dus !
Omdat tijdens de vergaderingen d.d. 10 maart 2016 en 24 maart 2016 ook geen duidelijkheid werd verschaft m.b.t. de rechtmatigheid van de door B&W genomen- en nog te nemen besluiten, hebben wij zelf maar het initiatief genomen om zowel de Gemeente Utrecht als de betrokken projectontwikkelaars, bouwbedrijven en kopers te voorzien van een juridisch advies. Het advies is verwerkt in de bijgevoegde memo, die spreekt voor zich. Daarnaast hebben wij de zienswijze van de landsadvocaat Pels Rijkcen & Drooglever Fortuijn advocaten en notarissen laten bekritiseren. Een reactie daarop staat in de onderstaande mail.
Wij wensen u veel wijsheid bij de besluitvorming en vertrouwen erop u hiermee van dienst te zijn.
Met vriendelijke groet,
Visscher Bouw en Installatie Advies BV
Henk-Jan Visscher
Van: Mr. J.G.J. van den Bergh [mailto:jgj.bergh@dommerholt.nl]
Verzonden: vrijdag 1 april 2016 11:10
Aan: Henk-Jan Visscher
CC: Annemarie Overbeek; Mr. S. Maakal
Onderwerp: stadsverwarming Utrecht [IWOV-Actief.52368.160454.FID1149410]
Beste Henk-Jan,
Hierbij mijn memo inzake de stadsverwarming. Voor jouw informatie hieronder nog een nadere reactie op de kwestie t.a.v. de (on)bekendheid met de gegevens en de formele rechtskracht zoals omschreven in de onderstaande second-opinion.
Bekendheid met de gegevens
Uit de beschikbare informatie blijkt dat het bevoegd gezag zich ook heeft laten adviseren over de ‘juridische houdbaarheid’ van de na mei 2015 verleende omgevingsvergunningen. Het bevoegd gezag stelt dat deze vergunningen rechtmatig zijn verleend en beroept zich ten aanzien van aansprakelijkheid op onwetendheid nu op het bestuurlijk niveau van het college van b en w de informatie niet bekend was.
Echter op ambtelijk niveau was deze informatie wel bekend. Eneco heeft mondeling en op ambtelijk niveau gecommuniceerd dat zij de in de TNO-verklaringen opgenomen energie-efficiëntie niet meer realiseert.
Gelet daarop ben ik van mening dat op basis van dit argument de gemeente Utrecht niet kan stellen dat de vergunningen rechtmatig zijn verleend en om die reden de gemeente Utrecht ook niet aansprakelijk kan worden gesteld voor eventuele gevolgschade.
De gemeente neemt in het debat de stelling in dat er geen sprake is geweest van een onrechtmatige overheidsdaad. Dat zou, aldus de gemeente, alleen aan de orde kunnen zijn als de gemeente, handelend in haar hoedanigheid van bevoegd gezag, bekend was of redelijkerwijs bekend had behoren te zijn met het gebruik van onjuiste cijfers en met deze wetenschap toch vergunningen heeft verleend die in strijd zijn met het Bouwbesluit.
Weliswaar is het college van b en w het daadwerkelijk op de hoogte gesteld begin februari 2016, echter binnen de gemeentelijke organisatie was deze informatie wel bekend en kan deze bekendheid ook worden toegerekend aan het college. Het is in de gemeentelijke organisatie immers een gegeven dat het college niet van de hoed en de rand weet als het gaat om vergunningverlening. Deze besluiten worden voorbereid en genomen op ambtelijk niveau en ‘slechts’ uit naam van het bevoegd gezag. Dat is ook in Utrecht de werkwijze. De te verlenen omgevingsvergunning ligt niet fysiek ter kennisneming en ondertekening op het bordje van het college van b en w.
Uit de ondertekening van de omgevingsvergunningen blijkt dat ook. Het ‘Hoofd Vergunningen’ ondertekent namens het college. Het college van b en w heeft daarvoor in het verleden kennelijk mandaat verleend en vertrouwt erop dat dat op juiste wijze gebeurt.
Deze werkwijze brengt echter niet met zich mee dat onwetendheid over bepaalde situaties omdat de ‘ambtenarij’ dit niet heeft gemeld, het college vrijwaart van aansprakelijkheid. Dat zou immers omgekeerd betekenen dat het voor het college van b en w de moeite loont om te mandateren en volledig onwetend te blijven.. Dat is niet de bedoeling geweest van de wetgever. Kortom, de conclusie dat op basis van onwetendheid er sprake is van rechtmatige vergunningverlening is vanuit juridisch perspectief te kort door de bocht.
Formele rechtskracht
Het andere argument op basis waarvan het college van mening is dat er geen sprake discussie meer kan worden gevoerd over de rechtmatigheid van de verleende vergunningen is het argument van de ‘formele rechtskracht’.
Nu er niemand bezwaar en beroep heeft ingesteld tegen de verleende vergunningen, zijn deze besluiten onherroepelijk en heeft het besluit rechtskracht, ook al is het onrechtmatig. De gemeente is van mening niet aansprakelijk te zijn voor schade die voortvloeit uit deze besluitvorming.
Als die situatie blijft bestaan dan zal deze discussie een rol gaan spelen in het geval je je tot de burgerlijke rechter wendt om schadevergoeding te verkrijgen wegens een onrechtmatig overheidsbesluit. In het algemeen maak je daar kans als je het onrechtmatige besluit in een eerder stadium met succes voor de bestuursrechter hebt aangevochten. De leer van de formele rechtskracht speelt in deze casus dus een belangrijke rol. Het is immers juist dat tegen de verleende vergunningen geen bezwaar en beroep is ingesteld.
Er zijn echter ook uitzonderingen mogelijk op de leer van de formele rechtskracht.
Van een uitzondering kan sprake zijn als het bevoegd gezag het schadeveroorzakende besluit ‘intrekt onder mededeling dat dit geschiedt omdat het onjuist is, of anderszins erkent dat een besluit onrechtmatig is’. In dat geval komt aan het schadeveroorzakende besluit geen formele rechtskracht toe, ongeacht of die intrekking en erkenning heeft plaatsgevonden nadat dat besluit in rechte onaantastbaar is geworden. In dit geval zijn de omgevingsvergunningen niet ingetrokken en is er ook (nog) geen erkenning van onrechtmatigheid. Mogelijk dat in het debat deze erkenning alsnog volgt.
Van een uitzondering kan ook sprake zijn: “wanneer de burger en het bestuursorgaan het erover eens zijn dat het door het bestuursorgaan genomen besluit onrechtmatig was en de burger als gevolg daarvan afziet van het maken van bezwaar tegen dat besluit, dan wel een tegen dat besluit gericht bezwaar of beroep intrekt, waardoor het besluit in rechte onaantastbaar wordt.” (ter informatie ECLI:NL:GHARL:2013:9438, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 10‑12‑2013). Dat ziet echter op de situatie waarin er een erkenning van de onrechtmatigheid wordt gedaan in de bezwaar- en beroepsfase en op basis van deze erkenning wordt het bezwaar/beroepschrift ingetrokken. Oftewel in de fase dat het besluit nog niet onherroepelijk is geworden.
In dit geval is de situatie aan de orde of een uitzonderling op de formele rechtskracht mogelijk is als het bevoegd gezag de onrechtmatigheid weliswaar erkent (of het mag uit alle gedragingen worden afgeleid) van het schadeveroorzakende besluit nadat het schadeveroorzakende besluit in rechte onaantastbaar is geworden maar niet tot intrekking van het besluit overgaat en geen schade wil vergoeden.
Tot nu toe is in een dergelijke situatie geen uitzondering aangenomen, echter in de literatuur is er discussie over en zijn er voorstanders voor het standpunt dat in die situatie een doorbreking van de formele rechtskracht zou moeten worden aangenomen. Zie ook de noot van Ortlep bij de uitspraak van het Hof. Zoals hij ook aangeeft, is er al lang discussie over de vraag of het voor een uitzondering op de formele rechtskracht van belang is dat erkenning van de onrechtmatigheid van het besluit plaatsvindt, voor of nadat het besluit in rechte onaantastbaar is geworden. Het zou goed zijn als de die rechtsvraag nog eens beantwoord wordt en deze casus zou zich er mogelijk voor kunnen lenen om die vraag beantwoord te krijgen.
Het is uiteraard altijd beter als de gemeente Utrecht bereid is om in een gesprek tot een (schade)regeling te komen.
Met vriendelijke groet
Jacolien van den Bergh
